Cómo dar luz a una institución opaca
Del secreto fiscal se ha hablado mucho y leído poco. Un recorrido por la normativa y práctica del uso del instituto del secreto fiscal derriba algunos mitos que de manera sistémica se han construido en el país.
¿Qué dice la legislación argentina?
El artículo 101 de la Ley N°11683 establece que “Las declaraciones juradas, manifestaciones e informes que los responsables o terceros presentan a la Administración Federal de Ingresos Públicos (en adelante AFIP) y los juicios de demanda contenciosa en cuanto consignen aquellas informaciones, son secretos.” Los magistrados, funcionarios, empleados judiciales o dependientes de la AFIP tienen la obligación de mantener absoluto secreto, salvo respecto a sus superiores jerárquicos. Lo mismo ocurre para los terceros que divulguen este tipo de información, previendo sanciones penales ante el incumplimiento. Dicha información no podrá ser admitida como prueba en causas judiciales salvo en las cuestiones de familia, en los procesos criminales por delitos comunes o cuando lo solicite el interesado en los juicios en que sea parte contraria el Fisco nacional, provincial o municipal.
El artículo prevé excepciones para ciertos sujetos:
-Organismos recaudadores, personas humanas o jurídicas contratadas por AFIP para tareas administrativas, relevamientos de estadísticas o procesamiento de datos, para el intercambio de información internacional en el marco de acuerdos de cooperación con otras Administraciones respecto de los estados contables comerciales presentados por los contribuyentes.
-ANSES, siempre que las informaciones respectivas estén vinculadas con la fiscalización del otorgamiento de prestaciones o subsidios que ese organismo otorgue o controle.
-La Dirección General Impositiva (DGI) está obligada a suministrar o requerir la información financiera o bursátil que le soliciten, y del mismo modo deberá hacerlo la Dirección General de Aduanas (DGA), ambos dependientes de la AFIP. En ningún caso, la Comisión Nacional de Valores (CNV) y el Banco Central de la República Argentina (BCRA) podrán alegar el secreto bursátil y bancario respectivamente.
La norma expresamente indica que “…la información amparada por el secreto fiscal contenido en este artículo se encuentra excluida del derecho de acceso a la información pública en los términos de la ley 27.275 y de las leyes que la modifiquen, sustituyan o reemplacen…”.
¿Cómo se entiende el secreto fiscal?
El secreto fiscal aparece en la vida de la sociedad como una figura omnipresente e intocable, imposible de derribar. Sin embargo, esto no siempre ha sido ni es tan así (1). Por eso hay que aclarar varios malentendidos: el primero es que el secreto fiscal sería una regla de la información tributaria de los contribuyentes. Lo cierto es que el secreto fiscal es una excepción al derecho de acceso a la información pública. La transparencia rige como regla mientras que la opacidad -el secreto- es su excepción.
Un segundo malentendido es el que atribuye al secreto fiscal a una fuente constitucional. En realidad, el secreto fiscal no tiene raigambre constitucional, sino una ley de fondo. Atado a este punto está el tercer mito: el secreto fiscal existió siempre desde su creación. Falso: en 1964 el gobierno de Illia lo derogó y durante siete años no existió la obligación de guardar reserva de la información económica y patrimonial de los contribuyentes. En ese entonces, la derogación se fundó en una “medida de moralidad” con el fin de aumentar la recaudación impositiva (2).
El cuarto malentendido, muy extendido, indica que el derecho de acceso a la información debe ceder ante el secreto fiscal. En realidad, es al revés. De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el derecho de acceso a la información pública además de ser un derecho fundamental está considerado como un derecho llave, es decir, que abre el ejercicio de otros derechos de raigambre constitucional. De igual modo, el secreto fiscal tampoco es “secreto de Estado” en tanto la información de los contribuyentes está dada en tanto sujetos privados, y no por el propio Estado o sus agencias. Dentro de este debate, otro punto importante para señalar es que el secreto fiscal siempre tiene que ceder cuando se encuentre en pugna el interés general con el interés particular. Por eso las excepciones no son estrictas ni cerradas. Y el secreto fiscal tampoco es inmutable: si bien protege datos económicos, patrimoniales, financieros y tributarios, también puede usarse para otras materias como la criminalidad económica.
Otros mitos, que de algún modo están relacionados con la AFIP, se han consolidado a lo largo del tiempo y también son necesarios desterrar. El primero dice que el secreto fiscal incentiva el pago efectivo de impuestos. Falso: el contribuyente cumple con la AFIP porque está obligado a hacerlo y no porque exista una relación de confianza sostenida en el secreto fiscal. Quien no cumple está expuesto a las sanciones de la ley. El segundo: también es falso que sólo la AFIP cuente con información patrimonial y financiera: las nuevas normas de la Unidad de Información Financiera reincorporan la posibilidad de que los sujetos del mercado financiero y cambiario evalúen la situación tributaria de sus clientes a efectos de evaluar su perfil transaccional y de riesgo. Otros sujetos, además de la AFIP, también cuentan con información relativa a la situación económica, patrimonial, financiera y tributaria de los contribuyentes.
Finalmente, existe la falsa creencia de que el secreto fiscal no puede analizarse ni tiene relación con una perspectiva de género. En 1972 se incorporó la excepción respecto de la presentación como prueba de la información tributaria en cuestiones de familia. Si bien en aquellos años aún no se hablaba transversalmente de las cuestiones de género, la incorporación buscaba proteger económicamente a las ex esposas o hijos e hijas. Es decir que “el secreto fiscal” puede analizarse con una perspectiva de género, teniendo en cuenta que ante este tipo de conflictos las principales recurrentes al levantamiento del secreto fiscal para conocer los patrimonios ocultos de sus (ex)cónyuges son las mujeres (3).
Es necesario medir con la misma vara.
La desigualdad socioeconómica en Argentina tiene su correlato en el acceso a información sobre cuestiones fiscales. Mientras que los datos personales de quienes reciben subsidios o transferencias directas han sido considerados de interés público por parte de la Justicia Nacional, los correspondientes a personas o empresas que logran pagar menos impuestos a través de exenciones fiscales o transferencias indirectas, todavía se mantienen ocultos, con sustento en el secreto fiscal.
La discusión sobre la apertura de datos de quienes reciben subsidios tomó la agenda pública cuando, terminando el 2022, la ministra de Desarrollo Social de la Nación pidió el levantamiento del secreto fiscal y éste le fue concedido, para acceder a los nombres de beneficiarias y beneficiarios del Potenciar Trabajo y así poder controlar incompatibilidades. Hecho que derivó en la suspensión de alrededor de 160 mil planes sociales. Dicho programa incluye apoyo económico, al que se accede participando en proyectos socio-productivos, socio-laborales, socio-comunitarios o a través de la terminalidad educativa. Este apoyo equivale al 50 por ciento del salario mínimo, vital y móvil y está destinado a personas en situación de alta vulnerabilidad social y económica, las más pobres dentro de las pobres. En un caso similar del año 2014, la Corte Suprema había considerado que correspondía brindar información sobre los datos personales de quienes recibían transferencias en concepto de “ayuda social a personas” (4) porque se trataba de información de interés público, fundamental para controlar la gestión estatal.
Sin dudas, el Estado debe gestionar de forma transparente, diligente y eficiente los recursos públicos. Pero, ¿qué pasa con los gastos tributarios que se mantienen hace años sin revisión y en total opacidad?
Desde 2018, la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) busca acceder a datos sobre personas y empresas beneficiarias de gastos tributarios, es decir, de transferencias de recursos públicos que se implementan mediante reducciones de impuestos, apartándose de la legislación tributaria general, para favorecer a ciertas actividades, zonas, sujetos y/o consumos. Entre ellos se encuentran regímenes como el de promoción de la industria del software y de la actividad minera con varias exenciones en impuestos nacionales. También están exentas de pagar el impuesto a las ganancias las personas que se dedican a la compraventa de acciones y títulos valores con cotización en bolsas, de IVA los servicios de agencias de lotería y otros explotados por el Estado, y de Bienes Personales los inmuebles rurales, depósitos en entidades financieras, entre muchos otros. Por caso, y para poner un ejemplo más cercano en el tiempo, no es posible conocer quiénes fueron las empresas beneficiarias de los subsidios durante la pandemia. El acceso a la información pública sobre beneficiarios y montos de varios de estos regímenes aún está en espera, situación amparada por el “secreto fiscal”.
Haciendo una aplicación extremadamente restrictiva del secreto fiscal, la AFIP se niega a brindar información relativa a beneficiarios de gastos tributarios y lo hace incumpliendo órdenes judiciales que la intiman a entregar esos datos. Es decir que prioriza el derecho a la intimidad y la tranquilidad del contribuyente (un interés netamente privado) por sobre el interés público en el control de la gestión estatal.
¿Qué se debe hacer y cuáles son los desafíos?
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido y recordado que la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos instó a los Estados a que respeten el derecho de acceso a la información pública a todas las personas y a que adopten las disposiciones legislativas o de otro carácter, necesarias para asegurar su reconocimiento y aplicación efectiva.
Las obligaciones del Estado Nacional en la materia también han sido señaladas en la “Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión” elaborada por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que reconoció que “el acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos y que los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de ese derecho" (5).
En este sentido, los Principios de Derechos Humanos en la Política Fiscal establecen que los Estados deben armonizar la regulación del secreto fiscal con el derecho humano de acceder a información pública y dar a dicho instituto la interpretación más restringida posible, optando por la publicidad en caso de duda. Así, los Principios disponen que el secreto fiscal “no debería cubrir información sobre condonaciones fiscales ni beneficiarios de gastos tributarios u otros tratos diferenciados”.
Con respecto a los gastos tributarios (impuestos que el fisco deja de percibir al otorgar un tratamiento diferenciado), los Principios reconocen que si bien algunos pueden tener fines loables -por ejemplo, cuando buscan aliviar la situación de personas y familias de bajos ingresos-, otros tienden a beneficiar a sectores con altas rentas y generar privilegios fiscales. Por eso, diversas organizaciones de la sociedad civil proponen una serie de recomendaciones para garantizar una regulación más transparente y equitativa. Ellas son: garantizar que tengan enfoque de derechos humanos y de género; debatir en profundidad su aprobación y revisión a través de procesos transparentes, participativos y basados en evidencia; publicar información actualizada, oportuna, detallada y completa sobre los costos, beneficios esperados y beneficiarios; institucionalizar las evaluaciones de impacto económico, social y ambiental; y eliminar aquellos que no tengan justificación o sean inequitativos.
Para garantizar que los derechos humanos sean realizados en condiciones de igualdad para todas las personas y sin distinción, no podemos dejar que unos pocos se beneficien a costa del resto. Es necesario contar con información y, para ello, el secreto fiscal debe ser más democrático y menos cerrado: tiene que permitir que la sociedad pueda ejercer de manera plena el derecho constitucional de acceso a la información pública.
Notas
1.Agustina O'Donnell, “Acceso a la información pública y secreto fiscal. ¿Es posible un secreto fiscal más democrático”? Ed. Ediar 2022.
2.O Donnell, Agustina. Ob. Cit. Pag. 37-38.
3.Agustina O´Donnell, “Secreto Fiscal y esposas: La Doctrina de Sebastián Soler como procurados del tesoro de la Nación”, Revista Debates de Derecho tributario y Financiero. Género: desde la perspectiva de la economía y el derecho financiero y tributario. Año II- nº 5 – Diciembre 2022.
4.Fallos: 337:256
5.CSJN Fallo 337-256
El manual es una iniciativa del Espacio de Trabajo Fiscal para la Equidad, con el apoyo de ACIJ y FES Argentina, con la finalidad de profundizar la conversación pública sobre cuestiones de justicia fiscal. Los textos expresan exclusivamente la opinión de las personas autoras sin representar necesariamente las perspectivas de las personas y organizaciones que integran el Espacio.